受贿房屋的既未遂判定标准

  房产作为行受贿的财物，往往数额巨大。房产的客观价值大，在行受贿双方已经供述是收送房产、不是借用的前提下，即便能够认定构成行、受贿犯罪，往往也会在行受贿犯罪形态方面有争议。犯罪未遂是法定从轻、减轻情节，具有量刑上的重大意义。

  实践中，很多司法机关错误地以为只要认定行受贿犯罪未遂，就不能追缴收送的房屋，进而对房产未遂形态的认定十分抵触。对行受贿犯罪形态的认定，并没有否定在这类贿赂犯罪中，房屋既是供犯罪使用的财物、也是贿赂本身，故即便认定了行受贿犯罪未遂，涉案房屋依然是赃物，仍是需要追缴的对象。

  自2007年，“两高”联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确过户登记与否与房屋受贿成立与否、既未遂与否彻底脱钩后，在各方讨论房屋受贿既未遂的情况下，就没有明白人再会谈及是否过户。

  如果房屋的收送只停留在双方口头约定上，受贿领导及家属从未到过房屋、从未获取进入房屋的钥匙、人脸识别权限、密码，从未装修，这样的行受贿也真实的存在口头，认定为受贿未遂（甚至预备），争议不大。

  如果行贿老板已经将房屋交给领导及家属装修、居住，领导或家人长期在此居住，缴纳物业费、水电网费，甚至已经将日常通信地址、居住证办理地址都以此处房产为准了，领导及家人已经充分占有了房屋，认定为行受贿既遂，往往并无争议。

  实践中，存在房屋受贿既未遂争议较大的案件，往往是房屋的收送已经跨出了单纯的口头约定、但还很难评价领导一方是不是已经客观占有了房屋。例如，领导一家去住过几天，但家人都以为是借来度假的房屋，领导及家人并没有留存进入房屋的钥匙、门禁卡、人脸识别权限。又如，领导个人对房屋很喜爱，进行了装潢，但家人不知道情况，领导和家人也都没有进入房屋的物业权限、门禁卡等。再如，领导及家人从未进入过房屋，但领导将新床垫和新洗衣机等全新的并非个人用品放入，打算用于日后装修，案发时并无钥匙、门禁卡等进入权限。

  一直以来，司法实务和理论界，对行受贿既遂判断标准，均是强调受贿人对贿赂的实际控制。早在2007年，《意见》出台后，最高法旋即发布《关于办理受贿案适用法律若干问题的意见之解读》（载于2007年7月17日《人民法院报》），对《意见》中“关于收受贿赂物品未办理权属变更问题”进行解读时，明确 “收受房屋、汽车等不必须以办理权属变更手续为其成立要件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。反之，即便行贿人以受贿人的名义办理了产权证书，但未及交付的，应当视情况分别认定为受贿未遂或者不构成受贿”。故只有受贿人事实上占有了房屋，才能认定受贿既遂。

  如何在这类似是而非的事实中找到房屋受贿既未遂的判断标准，实际上就是要靠社会一般观念回答：怎么样才可以实际占有一套房产？

  在笔者上文罗列的三种情况下，虽然比起“开空头支票”来说，受贿人已经离房产占有更近了一步，但能否切实实际占有房产？实际占有房产，是以业主的身份占有。从社会一般观念来看，若无法以主人的姿态随意进出房产，只有在行贿老板的辅助下才能进入（例如需要老板领进门），即便在屋内添置了家具、放置了个人物品或者为装修做准备、甚至装修，都不能评价为已经现实占有了房屋。这也就是为何房地产交易中，“交钥匙”是业主与开发商完成房屋交接的核心环节。

  当前有一种错误认识，认为即便领导一方并没有在客观上实际控制房屋，但老板和领导双方已经供述，领导及家人随时进入随时配合、随时搬迁随时配合、随时装修随时配合，行贿老板就是在为领导一方代持，这样的房屋受贿也已经既遂。

  《刑事审判参考》【第1595号】《于某荣受贿、徇私舞弊假释案——行贿人代为保管贿赂款情形下受贿人受贿罪既遂与未遂之认定》指导案例中，最高法针对上述错误观念，明白准确地提出，“只有在受贿人得到实际控制(包括指定的第三人控制)且行贿人失去控制的情况下才能认定为既遂。如果钱款还在行贿人手里，从未发生客观转移，行贿人相对于受贿人而言应为实际控制者，受贿人始终没有实际控制和占有财物，在此情形下不宜认定犯罪既遂”。

  对于实践中，有观点认为财物即便还由行贿人实际控制，行受贿双方口头约定，受贿人可以随取随用、受贿人对行贿人有极强控制力就可以认定既遂，最高法指出：“我们大家都认为，这种观点一方面仅仅局限于分析受贿人对行贿人的控制力，而置行贿人对贿赂款的实际控制于不顾；另一方面低估了人性以及天灾人祸等意外事件发生的不可预知性。

  首先，在没有实际交付的情况下，对贿赂款控制力的大小应当在行贿人和受贿人之间进行考察和比较。在贿赂款没有实际交付而是由行贿人实际掌握的情况下，无论受贿人对行贿人的控制力有多强，只要行贿人还是一个独立自主的主体，受贿人对贿赂款的控制力始终要小于行贿人对贿赂款的控制力。毕竟受贿人对贿赂款的控制是通过行贿人来完成，是一种间接控制，而行贿人对贿赂款的控制是一种直接控制，间接控制力始终要小于直接控制力，这种认定是符合常识、常情和常理的。

  其次，天有不测风云，人有旦夕祸福，只要贿赂款没有实际交付，将来出现行贿人反悔，或者经营不善破产等意外事件导致不能正常支付的可能性就会存在，所以将受贿罪既遂与未遂的认定设定为行贿人信用、经济实力等可变而不可控的要素，将导致司法认定不统一，极易产生混乱。因此，这种观点是不可取的。”

  丁慧敏律师，北京大成律师事务所合伙人，清华大学刑法学博士。清华大学法学院博士生论坛学术委员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师，天津师范大学法学院刑事风险防控中心特邀研究员，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师、湖北民族大学法学院兼职导师。 协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇；曾办理厅局级干部职务犯罪案件五十余起，多起案件取得了数额核减、量刑远低于量刑建议的辩护效果；办理内幕交易、非法经营、职务侵占、挪用资金、非公受贿等多起案件，取得了无罪、罪轻等辩护效果。

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